Mientras el país se recupera de un debate presidencial que no dejó a nadie bien parado, la Corte Suprema ha tomado la que podría ser una de las decisiones más importantes que haya tomado en su vida, en el contexto de la industria tecnológica. Al revocar una decisión de hace 40 años, la corte ha expuesto a los reguladores a una interferencia interminable de la industria y a los caprichos de jueces tan comprometidos y desconectados como ellos.
La Corte Suprema anunció el viernes por la mañana que había fallado 6-3 (ya sabes quién votó cómo) para revocar Chevron contra el Consejo de Defensa de Recursos Naturales, un caso de 1984 que estableció una doctrina muy importante en la regulación federal.
La ley federal es necesariamente amplia y se aplica en tantas jurisdicciones. Además, algunas leyes permanecen vigentes durante décadas sin modificaciones. Por eso, la redacción de cada ley (al igual que la Constitución) requiere interpretación, una tarea que se reparte entre todas las partes del sistema legal, desde los abogados hasta los magistrados. amigos curas.
La decisión Chevron de 1984 estableció que agencias independientes como la EPA, la SEC y la FCC también tienen voz y voto en esto. De hecho, la decisión encontró que, en los casos en que la ley es ambigua, los tribunales deben ceder ante estas agencias en su calidad de expertos en sus campos.
Por ejemplo, pensemos en algo como la Ley de Agua Limpia, que otorga ciertas protecciones legales a los humedales. ¿Quién define si una parcela de tierra cuenta como humedal? No pueden ser partes interesadas como la industria pesada o los grupos de defensa de la naturaleza, ya que sus interpretaciones probablemente serán mutuamente excluyentes. ¿Y qué probabilidades hay de que el juez que reciba el caso tenga alguna experiencia en la materia? En cambio, en tales casos, la EPA, integrada por expertos en humedales aparentemente desinteresados, está facultada para resolver ambigüedades.
Muy bien, entonces, ¿qué tienen que ver los humedales y la EPA con la tecnología? Bueno, ¿quién cree que define “cifrado” en la ley, o “comunicaciones”, “búsqueda e incautación” o “expectativa razonable de privacidad”?
Todo el concepto de neutralidad de la red se sitúa por encima de la interpretación de la FCC sobre si los datos de banda ancha son un “servicio de información” o un “servicio de comunicaciones”, términos escritos en la ley que faculta a esa agencia.
Si la FCC no está facultada para resolver esta ambigüedad en una ley muy antigua que se redactó mucho antes de las redes móviles y de banda ancha actuales, ¿quién lo está? Cualquiera que sea el tribunal que tome el caso presentado por la industria de las telecomunicaciones, que odia la neutralidad de la red y preferiría una interpretación en la que la FCC no las regule en absoluto. Y si a la industria no le gusta la interpretación de ese tribunal, tendrá algunas oportunidades más a medida que el caso avance hacia… oh, la Corte Suprema.
Resulta interesante, comentó la jueza Elena Kagan (citada por la taquígrafa Amy Howe), que “de un solo golpe” la Corte se haya otorgado “poder exclusivo sobre cada cuestión pendiente –sin importar cuán impulsada por la experiencia o cargada de políticas– que involucre el significado de la ley regulatoria”. En otras palabras, la Corte Suprema se asignó a sí misma los poderes que actualmente ejercen todas las agencias regulatorias del país.
La apuesta tecnológica por ganar tiempo da sus frutos
¿Por qué esto tiene tanta importancia para la tecnología? Porque la industria tecnológica se ha enfrentado a una ola de actividad regulatoria liderada por estas agencias, que operan en el vacío de la acción del Congreso. Debido a la falta de leyes federales efectivas en tecnología, las agencias han tenido que intervenir y ofrecer interpretaciones actualizadas de las leyes vigentes.
Los líderes tecnológicos han pedido en voz alta y en repetidas ocasiones leyes federales (no regulaciones de agencias) que definan y limiten sus industrias. “Por favor”, gritan, “¡denos una ley federal de privacidad! ¡Aprueben una ley sobre datos de ubicación! ¡Aprueben una buena ley sobre cómo se debe utilizar la inteligencia artificial!”.
Saben muy bien que el Congreso es casi incapaz de aprobar leyes de este tipo, en parte porque los cabilderos de la industria tecnológica luchan silenciosamente contra ellas en segundo plano cada vez que se propone una con dientes. Te sorprenderá descubrir que a pesar de una década o más de tecnología pidiendo estas leyes, ¡pocas o ninguna han aparecido! Y cuando California pasa uno, todos se lamentan: no como eso¡Las súplicas se hacen con los dedos cruzados, puramente por razones estéticas!
Seamos optimistas por una vez e imaginemos que el Congreso aprueba una gran ley sobre inteligencia artificial que proteja cierta información, exija ciertas divulgaciones, etc. Es imposible que una ley de ese tipo no contenga ambigüedades o vaguedades intencionadas que permitan su aplicación en situaciones o aplicaciones aún desconocidas. Gracias a la Corte Suprema, esas ambigüedades ya no las resolverán los expertos.
(Como ejemplo de cómo se desarrollará esto, en la misma decisión emitida hoy, el juez Gorsuch se refirió repetidamente al óxido de nitrógeno, un contaminante en cuestión, como óxido nitroso, gas de la risa. Este es el nivel de experiencia que podemos esperar.)
Toda ley tiene ambigüedades. Y en las fronteras de la tecnología, la ambigüedad es aún más común, ya que no hay precedentes y los legisladores no entienden las cuestiones técnicas.
Y entonces, de cara al futuro, ¿quién define “inteligencia artificial”, o “scrape”, o “información personal”, o “invasiva”? Ayer, podría haber sido la FCC o la FTC, que con sus expertos en tecnología, industria, mercados, etc., habrían tomado una decisión informada y tal vez incluso solicitado la opinión pública, como suelen hacer en los procesos de elaboración de normas. Hoy, será un juez en cualquier estado que una industria decida que tiene el tribunal más amigable o más crédulo.
Como argumentó Kagan, resumido nuevamente por Howe:
Kagan citó como ejemplo un proyecto de ley hipotético para regular la inteligencia artificial. El Congreso, dijo, “sabe que habrá lagunas porque el Congreso apenas puede ver una semana en el futuro”. Por eso, querría que las personas “que realmente saben sobre IA y son responsables ante el proceso político tomen decisiones” sobre inteligencia artificial. Los tribunales, enfatizó, “ni siquiera saben cuáles son las preguntas sobre IA”, y mucho menos las respuestas.
Se podría decir que esta decisión es la mayor medida desregulatoria que se podría tomar y, como todos hemos observado, sin regulación, la tecnología, como cualquier otra gran industria, se consolidará y explotará. Los próximos años, incluso bajo una administración demócrata proregulación, serán una batalla campal. No hay ningún obstáculo, y probablemente ningún inconveniente, para que los abogados de la industria cuestionen cada una de las decisiones regulatorias en los tribunales y aboguen por una interpretación más favorable de la ley.
Estamos entrando en un clima favorable para las grandes empresas que probablemente enfrentarían el escrutinio regulatorio, pero que ahora tienen muchas menos probabilidades de ser criticadas por mala conducta, ya que pueden hacer que la jurisdicción de su elección redefina lo “malo”.
Pero el caos favorece a los ágiles, y las grandes empresas tecnológicas han demostrado ser lentas a la hora de reaccionar cuando se enfrentan a una tecnología que revoluciona su sector (o eso creen) como la IA. Francamente, aquí existe una oportunidad para quienes tienen dinero y ambición, pero no están atados a ciertos principios morales, de explorar nuevos métodos y modelos de negocio que antes podrían haber atraído la atención regulatoria.
Si pensabas que te estaban explotando antes, todavía no has visto nada.
